近日，國家市場監(jiān)督管理總局（“總局《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》、《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》和《制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為暫行規(guī)定》三部與《中華人民共和國反壟斷法》（“《反壟斷法》”）配套的規(guī)章，三部規(guī)章將于2019年9月1日起施行，原國家工商行政管理總局頒布的《工商行政管理機關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》、《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》、《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》《工商行政管理機關(guān)制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的規(guī)定》《工商行政管理機關(guān)制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為程序規(guī)定》將于三部規(guī)章施行的同時廢止。
盡管三部規(guī)章新頒布之后，中國國家發(fā)展與改革委員會（“發(fā)改委”）此前頒布的《反價格壟斷規(guī)定》和《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》并未廢止，但由于我國反壟斷執(zhí)法職能已經(jīng)統(tǒng)歸于總局，在三部規(guī)章生效后，發(fā)改委頒布的相關(guān)規(guī)定事實上也將無法適用。
與此前的規(guī)定，三部新規(guī)章有一些新的突破和細化。本文將著眼于《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》和《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》的一些重要變化。之后還會陸續(xù)有文章分析其他變化。
1. 壟斷協(xié)議：
（1）在壟斷協(xié)議的形式方面，《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》不再對價格與非價格協(xié)議進行區(qū)分。這主要是由于三家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)合并后的結(jié)果?！督箟艛鄥f(xié)議暫行規(guī)定》第七條至第十二條采用列舉的方式說明了壟斷協(xié)議的種類，除第十二條為縱向價格壟斷協(xié)議外，其余均為競爭對手之間的壟斷協(xié)議。與此前的規(guī)定相比，《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》對《反壟斷法》有進一步的細化，豐富了壟斷協(xié)議的具體類型。且與列舉式的壟斷協(xié)議對比，《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第十三條同時規(guī)定：“不屬于本規(guī)定第七條至第十二條所列情形的其他協(xié)議、決定或者協(xié)同行為，有證據(jù)證明排除、限制競爭的，應(yīng)當認定為壟斷協(xié)議并予以禁止”?！督箟艛鄥f(xié)議暫行規(guī)定》也規(guī)定了認定此類協(xié)議是否屬于壟斷協(xié)議時需要考量的因素，增強了法律的可操作性。
這種“列舉式”和“兜底式”的規(guī)定相對比，筆者認為《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》暗示了對于“列舉式”的壟斷協(xié)議協(xié)議，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)協(xié)議的存在，即可推定協(xié)議違法，無需證明排除、限制競爭的效果存在。這對于此前存在爭議的價格轉(zhuǎn)售等行為違法性質(zhì)的判定提供了明確的方法。原因在于《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第十三條的措辭不同于此前的兜底條款，與第七條至第十二條列舉的協(xié)議相比，其他類型的協(xié)議需要具有排除、限制競爭的效果才能認定為壟斷協(xié)議，也即執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當在證明了排除、限制競爭的效果存在之后，才能對涉事經(jīng)營者依據(jù)《反壟斷法》處罰。筆者認為，作為對比，采用“列舉式”的協(xié)議執(zhí)法機關(guān)則無需再行證明排除、限制競爭效果的存在。這與三家原有的執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法行為一致。
（2）《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》延續(xù)了發(fā)改委對于轉(zhuǎn)售價格維持的執(zhí)法原則。一旦存在轉(zhuǎn)售價格維持的行為，執(zhí)法機關(guān)不需要證明該行為是否存在排除、限制競爭的效果。盡管理論上執(zhí)法機關(guān)不限制涉案企業(yè)可以自己去證明其轉(zhuǎn)售價格維持的行為不具有排除、限制競爭的效果，但是在實踐中面臨執(zhí)法機關(guān)的調(diào)查，這是極其困難的。在廣東高院關(guān)于格力限制轉(zhuǎn)售價格一案中，法院確立了在審查轉(zhuǎn)售價格維持的民事案件中，法院需要先評估涉及的轉(zhuǎn)售價格維持行為是否具有排除、限制競爭的效果，即先評估涉及的轉(zhuǎn)售價格維持行為否是壟斷協(xié)議。盡管在很多場合，法院和執(zhí)法機關(guān)都表示要統(tǒng)一雙方的分歧。但是，收效甚微。作為部門規(guī)章，《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》對于法院沒有約束力。因此，在今后相當長的時間內(nèi)，企業(yè)將會繼續(xù)面臨法院和反壟斷執(zhí)法機關(guān)在面對轉(zhuǎn)售價格維持行為時采取不同的評估方式。
（3）在豁免制度方面，與以前的規(guī)定相比較，《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》細化了豁免制度，明確了總局認定符合《反壟斷法》第十五條規(guī)定進而得到豁免的考量因素，如協(xié)議的形式和效果、協(xié)議的必要性等，對于使消費者從中受益這一獲得豁免的必要條件，《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》也列舉了價格、質(zhì)量和種類三個因素可供參照。同時，《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》也規(guī)定了決定豁免的相關(guān)程序，這使得較為原則性的豁免規(guī)定有了一定的可操作空間。
（4）在寬大制度方面，《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第三十三條和第三十四條規(guī)定了寬大制度。第一個主動向總局主動報告達成壟斷協(xié)議有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的可以被免除處罰或者按照不低于百分之八十的幅度減輕罰款。對于其他位次的申請者，也規(guī)定了可以減輕罰款的具體比例。與此前相比，罰款減輕的比例更為細致。
明確的罰款比例固然可以使壟斷協(xié)議的參與者一定程度上可以預(yù)見減輕罰款的程度，進而鼓勵壟斷協(xié)議的參與者積極配合總局的工作，提高執(zhí)法效率。但另一方面，對于第一個申請者不再完全是100%豁免罰款，總局具有80%-100%減免罰款的自主裁量權(quán)。這可能導(dǎo)致的情況是，在壟斷協(xié)議尚未被發(fā)現(xiàn)的情況下，上述規(guī)定會在一定程度上抑制經(jīng)營者主動“投案”，一定程度上增加了執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)壟斷協(xié)議存在的難度。
（5）較為可惜的是，在征求意見稿中規(guī)定的安全港制度并沒有得到保留。此前，我們認為安全港制度的設(shè)立可以為經(jīng)營者的商業(yè)行為提供一定的明確性。但也有另一種觀點認為，《反壟斷法》并未對“安全港”制度的市場份額等要素做出規(guī)定，上位法依據(jù)不足。宜在以后的工作中進行進一步研究論證。
筆者認為，盡管“安全港”制度并未能在規(guī)定中得到保留，但筆者認為，對于經(jīng)營者之間的聯(lián)合采購協(xié)議、聯(lián)合開發(fā)協(xié)議、專業(yè)分工協(xié)議、區(qū)域限制協(xié)議等沒有落入《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第七條至第十二條規(guī)定的類型的協(xié)議，此前擬設(shè)置的“安全港”制度仍然可以作為企業(yè)內(nèi)部合規(guī)的參考。
2. 濫用市場支配地位：
《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》較此前的規(guī)定在實體上有了更多的細化：
（1）在評估市場支配地位方面，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》提供了更多可供考量的因素。尤其是該規(guī)定將互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的各類因素納入了考量范圍，如相關(guān)行業(yè)競爭特點、經(jīng)營模式、用戶數(shù)量、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、技術(shù)特性、市場創(chuàng)新、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力及經(jīng)營者在關(guān)聯(lián)市場的市場力量等。在認定知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域經(jīng)營者是否具有市場支配地位時，可以考慮知識產(chǎn)權(quán)的可替代性、下游市場利用知識產(chǎn)權(quán)所提供商品的依賴程度、交易相對人的制衡能力等因素。在考慮相關(guān)市場進入難度時，增加了獲取必要資源的難度、采購和銷售渠道的控制情況、資金投入規(guī)模、技術(shù)壁壘、品牌依賴、用戶轉(zhuǎn)換成本、消費習(xí)慣等作為考量因素。
此前的規(guī)定并不如《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》詳盡，尤其是針對互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟行業(yè)，如何應(yīng)用《反壟斷法》也曾為實務(wù)界帶來難題。如今這些更為具體的規(guī)定，將使得經(jīng)營者，尤其是一些新興行業(yè)的經(jīng)營者能夠更為清晰地評估自身的市場地位，對自身商業(yè)行為的合規(guī)性的認識將會更加明確。同時也為執(zhí)法機關(guān)對新經(jīng)濟行業(yè)的執(zhí)法行為提供法律基礎(chǔ)，執(zhí)法機關(guān)將會更好地保護消費者的合法權(quán)益。
（2）針對濫用市場支配地位的具體行為，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》幾乎為每種濫用行為都設(shè)定了合理理由，且和此前的規(guī)定有一定變化。如拒絕交易的正當理由增加了：“(一) 因不可抗力等客觀原因無法進行交易……(三) 與交易相對人進行交易將使經(jīng)營者利益發(fā)生不當減損”；限定交易的正當理由增加了：“… (二) 為保護知識產(chǎn)權(quán)所必須；(三) 為保護針對交易進行的特定投資所必須”；搭售或交易時附加其他不合理的交易條件的正當理由包括：“(一) 符合正當?shù)男袠I(yè)慣例和交易習(xí)慣；(二) 為滿足產(chǎn)品安全要求所必須；(三) 為實現(xiàn)特定技術(shù)所必須；”差別待遇的正當理由包括：“(一) 根據(jù)交易相對人實際需求且符合正當?shù)慕灰琢?xí)慣和行業(yè)慣例，實行不同交易條件；(二) 針對新用戶的首次交易在合理期限內(nèi)開展的優(yōu)惠活動”等。且在正當理由的兜底條款，增加了“有關(guān)行為是否為法律、法規(guī)所規(guī)定”、“有關(guān)行為對經(jīng)營者業(yè)務(wù)發(fā)展、未來投資、創(chuàng)新方面的影響”以及“有關(guān)行為是否能夠使交易相對人或者消費者獲益”等三個評估要素。
依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，“沒有正當理由”是構(gòu)成濫用市場支配地位的前提，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》對正當理由的設(shè)置使得具有市場支配地位的經(jīng)營者評估自身行為合法性之時，有了更多的依據(jù)，避免了不必要的合規(guī)成本。新增的正當理由也充分體現(xiàn)了執(zhí)法機關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)保護的重視，防止其他經(jīng)營者搭便車，也增強了經(jīng)營者進行創(chuàng)新、投資的積極性。
（3）此外，筆者注意到在對壟斷低價部分的規(guī)定中明確：“認定低于成本的價格銷售商品，應(yīng)當重點考慮價格是否低于平均可變成本”。這一規(guī)定體現(xiàn)了之前國家工商行政管理總局的執(zhí)法實踐，如“利樂濫用市場支配地位案”。此前的規(guī)章中并無對成本計算方式的詳細說明。所以，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》關(guān)于成本價格的規(guī)定值得肯定。
盡管經(jīng)濟學(xué)關(guān)于如何確定低于成本價并沒有統(tǒng)一的結(jié)論，但是實踐中，以歐盟為代表的一些反壟斷執(zhí)法地區(qū)和國家傾向于采用平均可變成本做為確定是否低于成本價的標準。鑒于篇幅的限制，筆者在此就不展開論述可變成本作為判斷是否低于成本價的標準的合理性。確定平均可變成本作為是否低于成本價從而判斷是否構(gòu)成濫用市場支配地位（壟斷低價）為具有支配地位的企業(yè)的日常反壟斷法合規(guī)提供了更為明確的指引。
綜上，無論《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》還是《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》，與此前的規(guī)定均有很大的進步，不僅僅在于細化的實體性規(guī)定，也在于統(tǒng)一了執(zhí)法程序。盡管存在一些不足，如安全港制度的缺失，但也明確了一些考慮因素，為企業(yè)的日常反壟斷法合規(guī)提供了明確的指引。
