作者：龍莉 重慶依斯特律師事務(wù)所合伙人
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從2008年的金融危機(jī)后，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)走勢(shì)是“W”型的復(fù)蘇。而跟隨經(jīng)濟(jì)走勢(shì)上下起伏也有著我們的房地產(chǎn)建筑行業(yè)，也有人說(shuō)，中國(guó)經(jīng)濟(jì)的走勢(shì)是隨著房地產(chǎn)建筑行業(yè)的興衰而變化的。
2014年后，重慶的房地產(chǎn)建筑行業(yè)也經(jīng)歷了一波從強(qiáng)走弱，2016年下半年開(kāi)始回暖乃至到2017年上半年高漲的行情。
這期間，因開(kāi)發(fā)商資金回籠困難，拖欠建筑方工程款的情況司空見(jiàn)慣，由此連鎖反應(yīng)，建筑方的各種供貨上游單位也面臨巨大收款壓力。
作為房地產(chǎn)建筑行業(yè)的重要原材料供應(yīng)商，混凝土行業(yè)的諸多公司也在這一波潮漲潮落中經(jīng)歷各種磨難、洗牌、消亡或重生。
近年來(lái)，重慶依斯特律師事務(wù)所接受處理了大量的建筑工程領(lǐng)域的案件，本人作為諸多房地產(chǎn)公司、建筑公司、材料供應(yīng)商的法律顧問(wèn)和案件代理律師，在服務(wù)過(guò)程中也發(fā)現(xiàn)，作為房地產(chǎn)建筑領(lǐng)域的上游供應(yīng)商，混凝土行業(yè)的訴訟情況可以比較典型的反應(yīng)整個(gè)建筑行業(yè)的發(fā)展態(tài)勢(shì)，其中呈現(xiàn)的訴訟規(guī)律，也能夠?yàn)橄嚓P(guān)行業(yè)和企業(yè)提供較好的借鑒。
在團(tuán)隊(duì)成員的支持下，我將目光聚焦在了混凝土行業(yè)的涉訴大數(shù)據(jù)上，經(jīng)過(guò)近一個(gè)月的收集整理和分析，做出本次報(bào)告。2017上半年重慶房地產(chǎn)市場(chǎng)大規(guī)模漲價(jià)后面臨的下一輪調(diào)控回穩(wěn)，可能引發(fā)再一次大規(guī)模催收浪潮，希望本文可以給相關(guān)行業(yè)人員以啟發(fā)借鑒。
（本文基礎(chǔ)案件搜索數(shù)據(jù)來(lái)源“威科先行”，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)截止2017年8月20日）
一、全國(guó)混凝土行業(yè)大背景情況
我們首先來(lái)看近年來(lái)全國(guó)的混凝土行業(yè)涉訴情況。
為分析混凝土行業(yè)的主要涉訴情況，首先需要對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行鎖定。在數(shù)據(jù)庫(kù)中含有“混凝土”關(guān)鍵詞的涉訴當(dāng)事人案件總量為84528件，其中民事案件80893件。
案件年度發(fā)生情況如下：
以上案件的全國(guó)分布情況如下：
由此，我們可以看到，案件總數(shù)量呈大幅上升趨勢(shì)，同時(shí)，還可以看到，混凝土行業(yè)的涉訴數(shù)量從時(shí)間上是和經(jīng)濟(jì)走勢(shì)呈負(fù)相關(guān)，在經(jīng)濟(jì)形勢(shì)相對(duì)更好的年份，涉訴量相對(duì)較少，在2014、2015兩個(gè)經(jīng)濟(jì)放緩的年份里，案件數(shù)量成倍激增。
經(jīng)濟(jì)發(fā)展越好的省份，建設(shè)工程越多，涉訴量越多，也有原因是越發(fā)達(dá)省份的企業(yè)，越懂得用法律手段催收維權(quán)。
二、重慶地區(qū)混凝土行業(yè)涉訴情況概覽
聚焦重慶混凝土行業(yè)的民事案件后，我們可以看到，2013年至今有2078件案件，其中的749件經(jīng)過(guò)了審理由法院下達(dá)了判決。
重慶地區(qū)混凝土行業(yè)歷年案件數(shù)量：
在以上的2078件案件當(dāng)中，我們對(duì)案由進(jìn)行了分析：
可以發(fā)現(xiàn)，混凝土行業(yè)涉訴中，最常發(fā)生糾紛的領(lǐng)域集中在合同糾紛、勞動(dòng)爭(zhēng)議、侵權(quán)糾紛。合同糾紛主要集中在買(mǎi)賣(mài)合同糾紛（1267件合同糾紛中有1076件為買(mǎi)賣(mài)合同糾紛），而侵權(quán)則集中在機(jī)動(dòng)車侵權(quán)及交通事故損害賠償上。
通過(guò)對(duì)具體案件的分析，作者認(rèn)為，對(duì)于混凝土企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)控制點(diǎn)，應(yīng)著重于買(mǎi)賣(mài)合同（包括合同訂立、管理、執(zhí)行、回款）、勞動(dòng)人事關(guān)系（包括合同訂立、解除合同、工傷）、機(jī)動(dòng)車管理（包括車輛掛靠、安全行車）這幾個(gè)方面。
三、重慶地區(qū)混凝土行業(yè)買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件的分析
重慶地區(qū)2014年以來(lái)混凝土公司涉訴的買(mǎi)賣(mài)合同糾紛1076件，其中涉及管轄異議和財(cái)產(chǎn)保全的程序性案件有276件，經(jīng)歷實(shí)體審理的794件，其他7件。
在794件案件中，414件最后由原告撤訴或雙方達(dá)成調(diào)解一致撤訴結(jié)案，380件經(jīng)過(guò)審理并判決。
下面就根據(jù)該380個(gè)經(jīng)過(guò)法院審理判決的案件，總結(jié)混凝土行業(yè)涉訴案件的規(guī)律性問(wèn)題。
（一）案件基本規(guī)律
1、撤訴率高
在794件案件中，414件最后由原告撤訴或雙方達(dá)成調(diào)解一致撤訴結(jié)案。即在買(mǎi)賣(mài)合同糾紛中，應(yīng)收款大多都是被告認(rèn)可款項(xiàng)，但協(xié)商不能還款或不能達(dá)成還款計(jì)劃，而一旦啟動(dòng)訴訟或保全程序，則可以快速推進(jìn)收款。
2、一審勝訴率高，二審改判率低
經(jīng)過(guò)審理程序并判決的案件有380件，其中：
在275件一審案件中，98.9%的案件均全部或部分支持了原告的訴求，僅有1.1%的案件因?yàn)樵娴淖C據(jù)不足，請(qǐng)求被全部駁回。
101件二審案件中有93件維持原判，駁回上訴。
4件再審案件中也有2件駁回再審請(qǐng)求，2件進(jìn)行了部分改判。
3、勝訴率雖高，但對(duì)本金和違約金的調(diào)整較多
對(duì)于支持了原告要求被告償付貨款本金和違約金的案件中，有81.5%的案件對(duì)應(yīng)收款本金金額，在庭審的過(guò)程中進(jìn)行了重新認(rèn)定，最后被調(diào)整。
有76.7%的案件法院支持的違約金與原被告雙方合同約定的違約金計(jì)算方式不一致。
4、應(yīng)訴及律師代理情況
在經(jīng)過(guò)審理程序并判決的380件案件中，有31.2%的案件的被告經(jīng)傳喚未到庭由法院進(jìn)行的缺席審理判決。
有56.8%的案件至少一方當(dāng)事人沒(méi)有請(qǐng)律師代理，有15.3%的案件屬于雙方均沒(méi)有律師代理的。
（二）混凝土企業(yè)在訴訟中的情況
1、常為原告，積極起訴
在一審案件中，88%的案件為混凝土企業(yè)作為原告，要求支付混凝土款項(xiàng)及違約金。作為原告時(shí)，基本能全面準(zhǔn)備材料、聘請(qǐng)律師，積極準(zhǔn)備出庭。
2、偶為被告，消極應(yīng)訴
混凝土企業(yè)還涉及向其原料供應(yīng)商購(gòu)買(mǎi)材料，如外加劑、粉煤灰、水泥、砂石等，也有購(gòu)買(mǎi)、租賃混凝土生產(chǎn)澆灌設(shè)備。由于也會(huì)拖欠款項(xiàng)，故也有在12%的案件中成為被告。
作為被告時(shí)，混凝土公司基本就應(yīng)對(duì)乏力，大多缺席，或即使開(kāi)庭也沒(méi)有聘請(qǐng)律師代理，沒(méi)有提出合理的抗辯意見(jiàn)。
3、積極準(zhǔn)備比消極應(yīng)對(duì)效果更好
在有律師代理的情況下，對(duì)原告來(lái)說(shuō)更能獲得相對(duì)標(biāo)準(zhǔn)較高的違約金；對(duì)被告來(lái)說(shuō)，有律師代理相對(duì)缺席或無(wú)律師代理情況，更能對(duì)應(yīng)付款進(jìn)行準(zhǔn)確確認(rèn)以及降低違約金支付標(biāo)準(zhǔn)。
（三）爭(zhēng)議集中點(diǎn)
經(jīng)統(tǒng)計(jì)歸納，在混凝土買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件中，雙方當(dāng)事人的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要集中在以下幾個(gè)問(wèn)題。
1、結(jié)算單/對(duì)賬單的確認(rèn)效力問(wèn)題
之所以有81.5%的案件原告主張的應(yīng)收貨款本金金額最終被調(diào)整，主要就是集中在對(duì)應(yīng)收貨款的結(jié)算確認(rèn)上是否準(zhǔn)確有效。
一般情況下混凝土企業(yè)發(fā)送混凝土?xí)谐鰪S的發(fā)貨單/出車記錄，在現(xiàn)場(chǎng)的到貨確認(rèn)均是通過(guò)定期業(yè)務(wù)人員找需方財(cái)務(wù)人員核算確認(rèn)。而財(cái)務(wù)人員代簽字或現(xiàn)場(chǎng)代理人的簽字行為是否會(huì)被認(rèn)定為職務(wù)行為就成為糾紛雙方的焦點(diǎn)。
大多數(shù)情況下，被告提出簽字人員不是公司職工或非公司委托行為，法院均會(huì)根據(jù)原告提交的合同、收貨單、其他財(cái)務(wù)確認(rèn)單據(jù)上的現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人、簽字、付款賬戶等信息來(lái)確認(rèn)簽字的真實(shí)性并認(rèn)可其代理身份及職務(wù)行為，顯示出了司法實(shí)踐對(duì)這類案件中表見(jiàn)代理認(rèn)定的從寬態(tài)度。
（典型案例：(2015)涪法民初字第08321號(hào)、(2017)渝05民終2119號(hào)、 (2016)渝0103民初314號(hào)）
2、收貨個(gè)人與合同主體是否為掛靠不影響債的確認(rèn)。
建設(shè)施工領(lǐng)域，存在很多施工隊(duì)伍掛靠情況。進(jìn)行混凝土采買(mǎi)時(shí)，是由公司向掛靠人出具委托書(shū)，以施工單位名義簽訂買(mǎi)賣(mài)合同。發(fā)生糾紛后，施工單位不認(rèn)可該人為公司職工而認(rèn)為是掛靠關(guān)系，公司也沒(méi)有實(shí)際使用貨物，故不愿承擔(dān)付款責(zé)任。
司法實(shí)踐中，根據(jù)合同相對(duì)性原理，合同收貨方為建筑公司，在確認(rèn)該建筑公司為涉案工程的中標(biāo)施工單位后，法院會(huì)認(rèn)定建筑公司為實(shí)際收貨人和付款義務(wù)人，內(nèi)部掛靠關(guān)系不能對(duì)抗外部的買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系。
（典型案例：(2016)渝0243民初3105號(hào)、(2016)渝0116民初11226號(hào)，(2017)渝05民終2119號(hào)）
3、發(fā)票沒(méi)有開(kāi)具是否可以成為拒付貨款的抗辯理由。
被要求支付貨款的被告，經(jīng)常提出的抗辯理由就是賣(mài)方?jīng)]有按約提供發(fā)票。比如被告會(huì)提出“買(mǎi)賣(mài)合同中，明確了在供方提供發(fā)票后需方再支付貨款”，以此做先履行抗辯；或者合同沒(méi)有約定，也提出“供方?jīng)]有交付發(fā)票，所以也不付貨款”的同時(shí)履行抗辯。
而在重慶地區(qū)類似的案件審理過(guò)程中，法院都會(huì)傾向認(rèn)定買(mǎi)賣(mài)合同中付款義務(wù)為主義務(wù)，開(kāi)具發(fā)票為附隨義務(wù)，不能以未開(kāi)發(fā)票為由行使履行合同主義務(wù)的抗辯權(quán)而拒絕支付貨款；加上實(shí)際情況更多是因?yàn)樾璺經(jīng)]有按約定付款，導(dǎo)致供方后續(xù)款項(xiàng)的發(fā)票不再繼續(xù)開(kāi)具，從而不認(rèn)可需方所述的抗辯理由。
（典型案例：(2017)渝03民終546號(hào)，(2016)渝05民終7090號(hào)，(2016)渝02民終2654號(hào)）
4、質(zhì)量問(wèn)題對(duì)貨款支付的影響
市場(chǎng)上混凝土供應(yīng)方式為預(yù)拌，施工方對(duì)混凝土的質(zhì)量要求一般“要求合格”，同時(shí)為保證施工效果，有些施工方還會(huì)對(duì)每車混凝土的供應(yīng)間隔時(shí)間有最短要求。
一般在糾紛中，付款方拒付的另一抗辯理由為供應(yīng)商提供的混凝土不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。如果沒(méi)有質(zhì)量鑒定報(bào)告，法院肯定不會(huì)認(rèn)定。
在已有判例中，很多鑒定報(bào)告都是在發(fā)生糾紛后方才出具，而不是在混凝土交貨當(dāng)時(shí)。而在混凝土交貨當(dāng)時(shí)，收貨方進(jìn)行抽檢合格的情況下，對(duì)于竣工驗(yàn)收合格完畢的工程，法院不會(huì)認(rèn)定混凝土企業(yè)交付的混凝土質(zhì)量問(wèn)題。
（典型案例：(2016)渝0104民初6008號(hào)、(2016)渝0153民初6575號(hào)）
混凝土的質(zhì)量如果通過(guò)工程完成后或者澆筑完成后來(lái)檢測(cè)，受到很多因素干擾，比如澆筑工序、澆筑前是否對(duì)混凝土進(jìn)行了添加其他材質(zhì)等。當(dāng)然，對(duì)于在施工過(guò)程中就已經(jīng)出現(xiàn)大面積質(zhì)量問(wèn)題并經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)審查整改，法院會(huì)認(rèn)定為混凝土公司的供貨確實(shí)存在質(zhì)量問(wèn)題，并且有判決賠償近2000萬(wàn)工程返修金的案例。
（典型案例(2013)渝一中法民初字第01322號(hào)）
5、違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)
混凝土行業(yè)相關(guān)的買(mǎi)賣(mài)合同中，對(duì)于應(yīng)付貨款延期支付的違約金，一般約定有以下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：（1）月息2%，（2）日息千分之三，（3）日息萬(wàn)分之六，（4）總供貨款5%，（5）每方每月加價(jià)10元。
5.1 司法實(shí)踐中，對(duì)于違約金過(guò)高當(dāng)事人可以要求調(diào)低，法院的判定標(biāo)準(zhǔn)為年息24%或銀行同期貸款利率4倍。即合同約定或原告主張高于此標(biāo)準(zhǔn)的，法官一般會(huì)在開(kāi)庭時(shí)予以釋明，詢問(wèn)要求當(dāng)事人主動(dòng)降低違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。而對(duì)于第（4）（5）項(xiàng)的違約金計(jì)算方式，也會(huì)折算后看是否超出未付款的年息24%這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)此來(lái)判斷是否予以調(diào)整。
5.2 在當(dāng)事人雙方合同未約定違約金的情況下，法官會(huì)在銀行同期貸款利息的1倍到1.3倍之間進(jìn)行判定。
5.3 被告缺席的情況下，原告即使不調(diào)低過(guò)高的違約金標(biāo)準(zhǔn)，大多數(shù)法官會(huì)主動(dòng)調(diào)整，但也有法官會(huì)認(rèn)為約定的違約金本來(lái)就具有懲罰性質(zhì)加上被告沒(méi)有提出異議，從而支持原告訴請(qǐng)的。所以作為被告還是需要積極應(yīng)訴。
5.4 在合同里同時(shí)約定了延期支付利息和違約金的，一般不予以累加，在利息和違約金的總和都不超過(guò)銀行同期貸款利率4倍情況下才會(huì)得到支持。
（典型案例：(2016)渝05民終8136號(hào)、(2016)渝0115民初4779號(hào)、(2016)渝0102民初8276號(hào)）
6、違約金的起算時(shí)點(diǎn)
在需方?jīng)]有及時(shí)支付貨款的情況下，供方都會(huì)積極的采取對(duì)賬、催收等方式進(jìn)行催款，同時(shí)對(duì)債權(quán)予以確認(rèn)。多數(shù)情況下，在沒(méi)有進(jìn)入訴訟程序，日常催收只會(huì)針對(duì)本金進(jìn)行，加上需方仍在滾動(dòng)付款，對(duì)賬更是以貨款本金的核對(duì)為主。
一旦提起訴訟，供貨方要求支付貨款本金時(shí)還會(huì)根據(jù)合同約定的結(jié)算時(shí)間，核算并要求支付違約金。法院在審理過(guò)程中會(huì)核實(shí)約定的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，并按照滾動(dòng)付款周期對(duì)每筆欠款核算違約金。
需要注意的是，在催收過(guò)程中，供需雙方有時(shí)會(huì)達(dá)成還款協(xié)議或分期還款承諾，若在這些協(xié)議中對(duì)還款時(shí)間做了新的約定，視為雙方重新約定付款期間，違約金的起算時(shí)點(diǎn)也會(huì)由此發(fā)生變化。
（典型案例：(2016)渝0116民初4937號(hào)、(2016)渝0117民初1860號(hào)、(2015)渝一中法民初字第00558號(hào)）
四、律師建議
通過(guò)對(duì)混凝土行業(yè)整體涉訴案件的時(shí)間空間發(fā)生情況以及糾紛發(fā)生領(lǐng)域的分析，作者認(rèn)為，對(duì)于混凝土企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)控制點(diǎn)，應(yīng)著重于買(mǎi)賣(mài)合同簽訂及應(yīng)收款的風(fēng)險(xiǎn)控制、勞動(dòng)用工風(fēng)險(xiǎn)控制、機(jī)動(dòng)車運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn)控制這幾個(gè)方面。
勞動(dòng)用工風(fēng)險(xiǎn)控制和機(jī)動(dòng)車運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn)控制基本不太有行業(yè)特征，企業(yè)需要平時(shí)注重這兩類爭(zhēng)議板塊的常規(guī)處理，從日常經(jīng)營(yíng)管理層面提升對(duì)人力資源規(guī)范管理和安全生產(chǎn)的意識(shí)。（也可后續(xù)持續(xù)關(guān)注作者對(duì)該板塊糾紛的風(fēng)險(xiǎn)分析報(bào)告）
對(duì)于買(mǎi)賣(mài)合同的簽訂和應(yīng)收款的風(fēng)險(xiǎn)控制應(yīng)為混凝土行業(yè)及其上下游相關(guān)行業(yè)最主要的關(guān)注點(diǎn)。在合同簽訂中，應(yīng)著重對(duì)收發(fā)貨的簽收確認(rèn)、質(zhì)量驗(yàn)收、結(jié)算時(shí)間節(jié)點(diǎn)、違約金等易引發(fā)爭(zhēng)議的條款進(jìn)行更精準(zhǔn)的籌劃；在需方出現(xiàn)貨款拖欠的情況下，及早啟動(dòng)對(duì)賬、催收和起訴準(zhǔn)備手續(xù)，通過(guò)訴訟途徑敦促付款或?yàn)槲磥?lái)的訴訟提前做好證據(jù)上的準(zhǔn)備；作為被告，在確實(shí)支付無(wú)力的情況下，也不要消極應(yīng)訴，特別不要缺席案件的審理過(guò)程，還是需要積極出庭配合查清事實(shí)、避免被認(rèn)定承擔(dān)超出實(shí)際的本金和過(guò)高違約金。
